Door Vivien Rorsch, hoofddocent cassatieleergang en cassatieadvocaat LaRorsch te Leiden.

Hoe is de rechtsmachtsverdeling tussen de hoogste rechters? Welke categorieën van regels toetst de Hoge Raad? Hoe sorteert u voor op prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie? Deze vragen stonden centraal tijdens de tweede bijeenkomst van de vernieuwde leergang civiele cassatie en procesrecht op 15 april 2019. Met speciale aandacht voor de invloed van de Hoge Raad op het publieke leven door het aansprakelijkheidsrecht. 

Afbakening tussen hoogste rechters is niet in een rots gebeiteld

“Hoe moet de rechtsmacht tussen de hoogste rechters worden verdeeld?”, vraag ik als dagvoorzitter aan Ruben Wiegerink, cassatieadvocaat Van der Feltz. “Een pasklaar antwoord is er niet”, verzucht Wiegerink. Aan de hand van verschillende arresten schetst hij het speelveld van de civiele rechter, de strafrechter, de belastingrechter en de verschillende bestuursrechters. “De samenwerking tussen de hoogste rechters wordt geïntensiveerd. In sommige gevallen blijft de deur stijf dicht. Zo kunnen materiële vragen over het belastingrecht niet aan de civiele rechter worden voorgelegd. Het is zoeken naar een rechtvaardige balans tussen het leerstuk van formele rechtskracht en individuele rechtsbescherming”. Kantoorgenoot Jacques Sluysmans (tevens bijzonder hoogleraar aan de Radboud Universiteit Nijmegen) valt hem bij: “De afbakening tussen de hoogste rechters is niet in een rots gebeiteld. Het speelveld blijft in ontwikkeling.”

De inactieve overheid porren door te pleiten

“Moet de Hoge Raad explicieter rekenschap geven van partij-overstijgende belangen?”, vraagt Elbert de Jong, hoofddocent Universiteit Utrecht. De meerderheid van de handen gaan omhoog. “Inderdaad ook Vranken en Hartlief zijn tegen verhullende rechtspraak en pleiten voor een duidelijke motivering, juist ook met het oog op derden en de maatschappij’, reageert De Jong enthousiast. “Het aansprakelijkheidsrecht heeft een ombudsmanfunctie doordat het maatschappelijke problemen signaleert. Door rechtspraak worden belangrijke zaken op de agenda van de wetgever geplaatst.” De Jong wijst op de Urgenda-zaak en noemt dat “porren door te pleiten”. “Maar”, waarschuwt hij de deelnemers, “we weten niet wat ongewenste effecten van een actieve rechter zijn. Kan het remmende werking hebben op innovatie en defensief handelen van bange bestuurders, journalisten en artsen in de hand werken?” Het effect van zijn college valt op als De Jong ons opnieuw vraagt wat de Hoge Raad met macro-argumenten moet. “Mogen we van de rechter wel verwachten dat hij steeds alle maatschappelijke effecten overziet?”, luidt het antwoord van de zaal. 

De Hoge Raad verleiden om zich over private zelfregulering uit te laten

“Toetsing in cassatie daar gaat in feite deze heel leergang over”, begint Martijn Scheltema, cassatieadvocaat Pels Rijcken en hoogleraar in Rotterdam, lachend. “Ik vat het voor jullie samen. Wat recht is in de zin van art. 79 RO is context afhankelijk. De Hoge Raad toetst algemeen verbindende voorschriften terughoudend aan algemene beginselen. Bestuursrechters zijn daar soepeler in. CAO’s, algemene voorwaarden en beleidsregels passeren de revue. “Buitenlands recht kan niet in cassatie worden getoetst. De Hoge Raad is streng. Je kunt dat ook niet via motiveringsklachten doen.” Scheltema prikkelt de zaal met de vraag hoe het zit met private zelfregulering, zoals medische protocollen, installatievoorschriften en gedragsregels. “Geen recht in de zin van artikel 79 RO. Maar bij de invulling van open (zorgvuldigheids)normen laat de Hoge Raad zich graag verleiden zich over dat soort regels uit te laten.”

De loyaliteit van de Hoge Raad aan het Hof van Justitie

Frank Eijsvogels, cassatieadvocaat bij Hoyng Rokh Monegier: “Enerzijds sorteren partijen tijdens een procedure eerder voor op vragen aan het Hof van Justitie. Anderzijds worden de Hoge Raad of Benelux gerechtshof als tussenstation gebruikt om te beoordelen of vragen van uitleg aan het Hof van Justitie écht nodig zijn.” Volgens Eijsvogels is de Hoge Raad loyaal. “Bij twijfel verwijst de Hoge Raad naar het Hof van Justitie. De Hoge Raad zoekt niet naar uitvluchten.” In sneltreinvaart behandelt Eijsvogels vele zaken die aantonen dat de Hoge Raad voortdurend in dialoog is met het Hof van Justitie. Eijsvogels rondt af met een tip: “De Hoge Raad beslist zelfstandig om al dan niet te verwijzen. Maar heeft een zaak een Europese dimensie? Sorteer voor op de prejudiciële procedure door je uit te laten over de inhoud en strekking van de te stellen prejudiciële vragen.”