Geschreven door: mr. dr. Annemarie Drahmann, Universitair Hoofddocent Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en hoofddocente specialisatieopleiding Aanbesteding & Schaarse rechten bij Juridisch PAO Leiden.

Schaarse vergunningen

In het subsidierecht wordt er al gedurende lange tijd subsidiegeld verdeeld door middel van een tender of loting. Hier is ook al veel jurisprudentie beschikbaar. In november 2016 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) dat ook bij de verdeling van schaarse vergunningen een transparante verdeelprocedure moet worden gevolgd. Op 8 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1597) heeft de Afdeling een interessante uitspraak gedaan waarin in het kader van de rechtsbescherming tegen een schaarse vergunning expliciet wordt aangesloten bij jurisprudentie over schaarse subsidies.

In essentie blijkt uit de uitspraak dat een besluit waar een aanvraag om een schaarse vergunning wordt geweigerd vanwege een te lage rangschikking een vergelijkende motivering moet bevatten: in het weigeringsbesluit, moet ook worden gemotiveerd welke aanvragen hoger zijn gerangschikt en waarom. Deze uitspraak kan daarmee ook gevolgen hebben voor de omvang van de op de zaak betrekking hebben de stukken (artikel 7:4 Awb) en voor de vraag wanneer kan worden volstaan met het indienen van rechtsmiddelen tegen de eigen weigering of dat ook rechtsmiddelen moeten worden aangewend tegen alle verleende (hoger gerangschikte) schaarse vergunningen.

Casus uitspraak

De casus van de uitspraak was als volgt. In 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (het college) de exploitatievergunningen voor rondvaartboten (in de uitspraak aangeduid als ‘vaartuigen in het segment 'Bemand groot'’) verdeeld. Het aantal beschikbare vergunningen was namelijk schaars, hetgeen betekent dat een aantal aanvragen is verleend en een aantal aanvragen is geweigerd. Het college heeft een keuze tussen de aanvragen gemaakt op basis van een vergelijkende toets (ook wel een ‘tender’ genoemd): er werd een rangorde gemaakt op basis van bepaalde wegingscriteria. De aanvragen van Amsterdam Boat Events B.V. e.a. (hierna: appellanten) zijn afgewezen vanwege een te lage plaats in die rangorde. Appellanten hebben vervolgens bezwaar gemaakt tegen hun eigen afwijzing én tegen de afwijzing van een exploitatievergunning aan derden. Deze uitspraak ziet alleen op deze tweede procedure. Appellanten betogen in bezwaar dat (ook) de eindscores en rangordes van deze derden onjuist tot stand zijn gekomen. In dat kader hebben zij onderzoek gedaan naar rederijen en vaartuigen van die derden. Na het indienen van het bezwaarschrift in die procedure hebben appellanten ingebrekestellingen verstuurd omdat het college niet tijdig op het bezwaarschrift zou hebben beslist. Het college heeft in 2018 de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang: met de bezwaren kon geen hogere rangorde meer worden bereikt, omdat de uitgifteprocedure inmiddels was afgeschaft. De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. In hoger beroep gooit de Afdeling het over een geheel andere boeg, namelijk de vraag of appellanten wel belanghebbenden zijn bij de bestreden besluiten. De Afdeling beantwoordt deze vraag ontkennend. 

De Afdeling oordeelt allereerst dat het uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming bij een verdelingssystematiek waarbij aanvragen worden beoordeeld en gerangschikt en slechts een beperkt aantal aanvragen kan worden gehonoreerd, van belang is dat een aanvrager zich niet alleen moet kunnen verdedigen tegen de beoordeling van de eigen aanvraag maar ook tegen de rangorde als zodanig en de totstandkoming daarvan. Dit betekent dat niet alleen het oordeel over de eigen aanvraag moet kunnen worden bestreden, maar tevens de beoordeling van concurrerende aanvragen die hoger in de rangorde zijn geëindigd. Beide beoordelingen zijn immers van invloed op de totstandkoming van de rangorde en daarmee op de mogelijkheid de eigen aanvraag alsnog gehonoreerd te zien. Voor het bestrijden van de beoordeling van een aanvraag die hoger in de rangorde is geëindigd, is het volgens de Afdeling niet noodzakelijk dat tegen het besluit op die aanvraag rechtsmiddelen worden aangewend. Op grond van artikel 3:46 van de Awb moet het afwijzingsbesluit immers berusten op een deugdelijke motivering. Dit houdt in dat, naast inzicht in de beoordeling van de eigen aanvraag, ook inzicht moet worden verschaft in de totstandkoming van de rangschikking van de aanvragen. Omdat de rangorde mede wordt bepaald door de beoordeling van andere aanvragen, betekent dit dat de motivering van de afwijzing van de eigen aanvraag ook inzicht moet verschaffen in de beoordelingen van de aanvragen die hoger in de rangorde zijn geëindigd. Het vorenstaande brengt met zich dat in een procedure tegen de afwijzing van de eigen aanvraag ook de beoordeling van hoger geëindigde aanvragen aan de orde kan worden gesteld. 

Dit oordeel van de Afdeling is vergelijkbaar met een eerder oordeel van de Afdeling in een subsidiezaak, namelijk de Holland Opera-uitspraak (ABRvS 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2258). Het is positief dat de Afdeling eenheid in de jurisprudentie over schaarse subsidies en schaarse vergunningen wil brengen. Voor beide besluiten gelden immers het beginsel van gelijke kansen en de transparantieverplichting.

Ook is positief dat voor zowel schaarse vergunningen als voor schaarse subsidies een vergelijkende motiveringsplicht geldt. Als een aanvraag – of dit nu een schaarse vergunning of subsidie betreft – wordt geweigerd omdat die lager in de rangorde is geplaatst dan andere aanvragen, heeft die aanvrager recht op een toelichting hoe de andere aanvragen zijn beoordeeld.

Onduidelijke gevolgen & nieuwe vragen

De uitspraak leidt echter ook tot nieuwe vragen. Onduidelijk is wat de gevolgen zijn als een bezwaar of beroep tegen een geweigerde schaarse vergunning gegrond wordt verklaard en alle tegelijkertijd verleende schaarse vergunningen inmiddels onherroepelijk zijn geworden. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Stel dat een gemeentelijke verordening bepaalt dat slechts één vergunning voor een speelautomatenhal wordt verleend. Bij de tenderprocedure wordt een fout gemaakt, waardoor een aanvraag ten onrechte is geweigerd. Tot nu toe was de vaste jurisprudentie dat als de verleende vergunning onherroepelijk wordt, de exploitant van wie de aanvraag is geweigerd in de procedure tegen zijn eigen weigering geen procesbelang meer heeft. Impliceert deze uitspraak dat naar analogie van artikel 4:25 lid 3 Awb het vergunningenplafond moet worden overschreden door de vergunning alsnog te verlenen? Dit kan verstrekkende gevolgen hebben. Het aantal vergunningen is immers beperkt in het algemeen belang, bijvoorbeeld het belang van de openbare orde en veiligheid. Het verlenen van meer vergunningen dan het plafond toelaat kan afbreuk doen aan dit algemeen belang. In de uitspraak die hier aan de orde is, is het aantal exploitatievergunningen beperkt om een vlotte doorvaart in de Amsterdamse grachten mogelijk te maken. Het moeten verlenen van meer vergunningen kan ten koste gaan van die vlotte doorvaart. Een andere denkrichting zou kunnen zijn dat een uitzondering wordt aangenomen op de leer van de formele rechtskracht waardoor onherroepelijk geworden schaarse vergunningen alsnog aantastbaar worden, maar dit is een verstrekkende optie, omdat dit afbreuk zou doen aan de rechtszekerheid van de vergunninghouder.

Cursus schaarse vergunningen en subsidies 

Tijdens de Actualiteitencursus schaarse vergunningen en subsidies op 19 april zal bij deze en andere recente ontwikkelingen worden stilgestaan. Na één dagdeel beschikt u over de nodige parate kennis van de verdeling van schaarse vergunningen en subsidies, worden ontwikkelingen voor u op een rij gezet en krijgt u inzicht in wat deze ontwikkelingen betekenen voor uw praktijk.

Inschrijven voor de online cursus Actualiteiten schaarse vergunningen en subsidies is nog mogelijk!

Specialisatie aanbesteding en schaarse rechten

In de Specialisatieopleiding Aanbesteding & Schaarse rechten leert u alles over de verdeling van schaarse rechten in zowel het privaatrecht als bestuursrecht. In de opleiding wordt eerst de theorie behandelt die ten grondslag ligt aan een verplichting voor (semi) overheden om gelijke kansen te bieden aan marktpartijen die in aanmerking willen komen voor toewijzing van economisch relevante rechten, zowel in de private als in de publieke sfeer. De bijeenkomsten worden ruimschoots gelardeerd met praktijkvoorbeelden.

De opleiding is bedoeld voor overheidsjuristen die met de uitgifte van vergunningen of toekenning van subsidies te maken hebben, aanbestedingsjuristen die hun werkgebied willen uitbreiden, vastgoedjuristen, bedrijfsjuristen in de telecomsector en de nutssectoren, en advocaten en leden van de rechterlijke macht die werkzaam zijn op deze gebieden of daarmee als geschilbeslechter te maken hebben.

De opleiding start op 25 oktober 2021 onder leiding van prof. mr. Jan-Michiel Hebly en mr. dr. Annemarie Drahmann. Inschrijven is mogelijk.